Publicado em 11 de novembro de 2022 por Suporte Agencia

O sistema tributário do Brasil, tanto para fiscalização quanto para arrecadação, é um dos mais caros e complexos do mundo devido a uma legislação vasta, complexa e que não traz qualquer segurança jurídica aos seus contribuintes.

Segundo apurado pelo Banco Mundial em 2021[i], para que se possa empreender no Brasil o contribuinte necessita de 1.501 horas anuais apenas para cumprimento de obrigações acessórias na escrituração e apuração dos tributos, quando países desenvolvidos gastam de 63 a 175 horas, como Suíça e Estados Unidos.

Diante de tal complexidade, o contribuinte se organiza internamente visando não só otimizar suas operações, mas também para redução da alta carga tributária incidente sobre sua atividade envolvendo ações em setores multidisciplinares.

A Constituição Federal em seu artigo 170 defende que a liberdade de exercício da atividade econômica, em que visa ressaltar o trabalho e o capital, tal princípio não pode ser analisado de forma absoluta ao ponto de a empresa buscar apenas o lucro em detrimento da sociedade em que é estabelecida.

Todavia, na busca em impulsionar a rentabilidade dos seus ganhos, a empresa poderá se estruturar visando a economia tributária através de um planejamento lícito, preventivo e anterior ao fato gerador da obrigação tributária, o que a doutrina determina como elisão fiscal.

A legislação tributária neste sentido permite a realização de atos visando unicamente a redução tributária, bem como, a otimização das atividades operacionais, contudo descaracteriza as operações efetuadas mediante fraude, dolo ou simulação para suprimir a ocorrência da obrigação tributária incidente, sendo assim denominados como evasão fiscal.

Ou seja, a utilização de mecanismos estruturais que contenham fraude à legislação, abuso da sua forma ou até mesmo ausência de um propósito negocial serão descaracterizados pela fiscalização, com autuação e lançamento dos tributos incidentes das operações efetivamente realizadas no negócio jurídico apresentado.

A elisão fiscal consiste na aplicação de medidas legalmente permitidas, ou ainda com base em lacunas legislativas, sendo realizadas de forma preventiva que antecedem a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Através da [ii]ADI 2.446, o Supremo Tribunal Federal – STF determinou que o contribuinte poderá se organizar livremente para busca de redução da carga tributária, e argumento de falta de propósito negocial por si só não é suficiente para desqualificar a operação, desde que os atos não estejam eivados de abuso de forma ou praticados mediante fraude e simulação.

Já na evasão fiscal, a operação realizada traz consigo a simulação do ato com a conotação superficial, ilusório, mediante dolo dos seus agentes para suprimir ou evitar a ocorrência da obrigação tributária, ou seja, um ato ilícito.

Uma vez que a operação seja descaracterizada pela fiscalização, enseja no lançamento dos tributos incidentes, além da aplicação de multas punitivas e qualificadas que elevam demasiadamente o passivo fiscal.

Mas na prática, quais os critérios que o administrador deve observar para reorganizar suas atividades e obter com isso uma redução da carga tributária?

Há diversas formas de reorganização administrativa que tenha por consequência a redução da carga tributária, contudo, a primeira analise a ser feita é a se a operação colide com algum dispositivo legal, bem como, se o ato é anterior ao lançamento tributário.

Além da análise supra, alguns requisitos devem ser observados para que a operação não seja desqualificada como abuso de direito, quais sejam:

CRITÉRIO ESPACIAL[iii]: A operação planejada e praticada pelo administrador da sociedade deverá observar o critério espacial onde será executada. Uma operação em que somente exista no papel, mas sem um estabelecimento de fato poderá ser enquadrado como simulação para fins de evasão fiscal.

CRITÉRIO TEMPORAL[iv]: Outro critério de suma importância para embasamento de um planejamento tributário, pois não há como sustentar uma operação empresarial que em análise ao critério temporal seja impossível de se realizar, ficando evidente uma eventual simulação dos atos praticados.

CRITÉRIO MONETÁRIO[v]: Uma das funções sociais de uma entidade empresarial é a geração de lucros, ou seja, o planejamento tributário que não tenha objetivo de maximizar os resultados a uma sociedade de acordo com seu ramo de atividade, pode perder sua substancialidade diante uma eventual fiscalização.

Para tanto, estes são apenas alguns dos requisitos a serem analisados pelo compliance interno de forma prévia à execução de qualquer operação, e ainda assim não garante que o ato seja desenquadrado, cabendo a sua rediscussão tanto em esfera administrativa como judicial pelo princípio do contraditório e ampla defesa, porém uma vez observados minimizam o risco de eventuais fiscalizações.

[i] https://www.worldbank.org/pt/country/brazil

[ii] ADI 2.446 – Voto Carmen Lúcia

[iii] CARF – Acórdão de nº 103-05.942 – Processo Adm. nº 1020/051.162/81-24

[iv] CARF – Processo 10980.000423/2010-77 – Acórdão 1002-001.425

[v] CARF – 11516.002701/2010­70 – Acórdão 9101­002.397

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Gestão de Tributos.

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