Publicado em 17 de fevereiro de 2021 por Barroso Advogados
TEMA 796 DO STF – Diferenças entre Integralização de Capital Social e Incorporação Societária para fins de não Incidêcia do ITBI
Em 06/10/2020 foi publicado o acórdão proferido no Leading Case RE 796.376/SC, julgado em sede de Repercussão Geral que fixou a seguinte tese: “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
O seu voto o Ministro Alexandre de Moraes segregou as operações para fins de não incidência do ITBI, desde que o patrimônio incorporado a pessoa jurídica seja lançado estritamente ao valor das quotas do capital social devidamente integralizado, sendo o seu excedente o declarado como fato gerador para fins de ITBI.
Primeiramente, há de se considerar que a tese fixada dá interpretação extensiva à norma constitucional do artigo 156, I, §2º da constituição através de mecanismo jurídico indevido, sendo o texto constitucional taxativo em seus termos ao determinar a imunidade tributária do ITBI.
Com base na tese fixada alguns municípios estão procedendo com lançamentos do ITBI em operações que também estão abrangidas, tanto pelo entendimento do STF quanto pela própria norma constitucional, a qual realizam interpretação discrepante a norma jurídica e a jurisprudência com intuito, único e exclusivo, arrecadatório.
Para tanto, há de se diferenciar as operações analisandas no caso julgado para fins de sua aplicabilidade e por consequência afastar o lançamento do ITBI.
Inicialmente, a operação analisada pelo Tema 796 teve como objeto o previsto no artigo 36, I do Código Tributário Nacional, qual seja a incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento ao efetivamente subscrito.
Em linhas gerais, é o valor declarado pelo sócio para fins de integralização do capital social através dos seus bens, que serão incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica.
Em que pese a norma jurídica utilize do termo “incorporação”, a operação analisada pelo STF difere-se da incorporação de natureza societária também abrangida pela imunidade pela Constituição Federal.
Para fins societários a incorporação consiste em operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outras, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, inclusive o patrimônio existente.
Em que pese o termo utilizado pela norma seja o mesmo, a natureza jurídica das operações é distinta na sua interpretação semântica, sendo que, a analisada pelo STF consiste na utilização de bens para integralização do capital social pelo sócio ou acionista, e no campo societário, a incorporação consiste na absorção de ativos de passivos de uma sociedade por outra.
Assim, as peculiaridades fixadas no tema devem ser aplicadas somente aos casos de incorporação previstas no inciso I do artigo 36 do CTN, ou seja, para fins de integralização do capital social com a incidência do ITBI apenas ao que exceder ao valor efetivamente declarado, e qualquer intepretação extensiva a outras modalidades societárias, que também não incidem o ITBI, serem declaradas inconstitucionais.
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