Publicado em 28 de junho de 2021 por Barroso Advogados

TEMA 1093 STF – LEI COMPLEMENTAR É OBRIGATÓRIA PARA COBRANÇA DE DIFERENÇAS DO ICMS

Após julgamento do ‘leading case’ RE 1287019, analisado em sede de Repercussão Geral – Tema 1093, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar tal mecanismo de compensação.

O julgamento foi realizado em conjunto a ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outros estados.

Ao final, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, reconhecendo a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora, com a fixação da seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Com efeito da decisão, a exigência do diferencial de alíquota para cobrança de ICMS em operações interestaduais, cujo contribuinte seja o final da cadeia produtiva é ilegítima, por falta de lei complementar que discipline a matéria, por força do artigo146, inciso I, da Constitucional Federal.

Para fins de modulação dos efeitos da decisão e segurança jurídica, foi determinado ainda que a aplicação do tema somente surtirá a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Sendo assim, há exceções no tocante a contribuintes que ainda não ajuizaram medida judicial postular os efeitos da decisão podem ter restituídos os valores pagos a título de DIFAL até o ano de 2022.

Thiago Santana Lira – Advogado, Especialista em Direito Tributário – IBET-SP, Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP – Subseção de São Bernardo do Campo-SP, Associado em Barroso Advogados Associados.

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