Publicado em 26 de maio de 2023 por Suporte Agencia

Inicialmente, até alteração da lei 11.101/2005, a receita federal exigia o oferecimento à tributação dos porcentuais concedidos no plano de recuperação judicial à título de deságio, com fundamento no artigo 441, II do RIR/2018, bem como, artigo 53 da Lei 9.430/96 que assim dispõem:

Art. 441. Serão computadas para fins de determinação do lucro operacional;

II – as recuperações ou as devoluções de custos, as deduções ou as provisões, quando dedutíveis;

(…)

Art. 53. Os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com perdas no recebimento de créditos, deverão ser adicionados ao lucro presumido ou arbitrado para determinação do imposto de renda, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado.

Tal entendimento até então gerou imensas discussões no âmbito dos tribunais administrativos e no Poder Judiciário, uma vez que a exigência, ainda que se caracterize um aumento patrimonial pela diminuição do passivo da entidade, colide com a situação específica prevista na legislação de recuperação judicial e falência, haja vista o princípio de preservação empresarial.

Ainda que se considere ocorrido o fato gerador dos tributos, qual seja o auferimento de renda e aumento patrimonial, a situação específica que se sujeita a empresa em recuperação judicial colide com tal hipótese de incidência.

O fisco além de não se sujeitar ao plano de recuperação judicial, bem como, deter de rito específico para cobrança judicial dos seus créditos, ainda exige o oferecimento à tributação do deságio concedido para fins liquidação do passivo das empresas nestas condições, ou seja, contraditório à premissa do instituto da recuperação judicial para fins de preservação das empresas, manutenção dos empregos e inclusive o cumprimento das obrigações tributarias.

Contudo, a promulgação da Lei 14.112/2020 incluiu o artigo 50-A na Lei 11.101/2005 com a seguinte disposição:

Art. 50-A. Nas hipóteses de renegociação de dívidas de pessoa jurídica no âmbito de processo de recuperação judicial, estejam as dívidas sujeitas ou não a esta, e do reconhecimento de seus efeitos nas demonstrações financeiras das sociedades, deverão ser observadas as seguintes disposições:

I – a receita obtida pelo devedor não será computada na apuração da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);

II – o ganho obtido pelo devedor com a redução da dívida não se sujeitará ao limite percentual de que tratam os arts. 42 e 58 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, na apuração do imposto sobre a renda e da CSLL; e

III – as despesas correspondentes às obrigações assumidas no plano de recuperação judicial serão consideradas dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que não tenham sido objeto de dedução anterior.

Assim, a legislação de recuperação judicial e falência trouxe a possibilidade de oferecimento á tributação do IRPJ e CSLL sobre o ganho obtido com o deságio concedido no plano homologado judicialmente, e em contrapartida afastou a incidência de PIS/COFINS sobre tal receita, para empresas apuradas no Lucro Real.

Ademais, a modificação na legislação também trouxe a possibilidade da dedução da base de cálculo do IRPJ/CSLL das despesas correspondentes à homologação do plano de recuperação judicial, como os honorários do Administrador Judicial.

Assim, muitas dúvidas surgiram quanto ao momento em que se deve tributar o deságio concedido no plano de recuperação judicial, se no momento da homologação do plano ou no efetivo pagamento com desconto.

Importante analisar o fato gerador do tributo no conceito de renda, e ao analisarmos o artigo 44 do Código Tributário Nacional, a definição da base de cálculo do IRPJ é “o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis”.

Já o RIR/2018 no artigo 258 determina que, quando a empresa for optante do Lucro Real, para fins de base de cálculo deve se analisar “período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento”.

Ou seja, para se concretizar o conceito de renda tributável, o período do acréscimo patrimonial, bem como, a sua efetiva disponibilidade são fatores determinantes para que o produto seja oferecido à tributação.

Uma vez que o deságio será deduzido da conta de passivo da entidade na ocorrência do efetivo pagamento com desconto, deverá este ser considerado o período de incidência do aumento patrimonial para fins de tributação.

A alteração na lei de recuperação judicial e falência foi omissa quanto aos efeitos retroativos para fins de tributação do deságio, o que pode gerar insegurança jurídica quanto às possíveis autuações do fisco em períodos anteriores a promulgação da norma.

Neste sentido, o Código Tributário Nacional prevê a retroatividade benigna ao contribuinte sempre que a nova norma envolver infração ou multa punitiva, ou ainda esta for meramente interpretativa.

Desta forma, caberá à jurisprudência dos tribunais definir a retroatividade da lei que definiu a tributação do deságio em planos de recuperação judicial, quando a ocorrência de autuações por parte do fisco.

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, MBA em Gestão Tributária, Contencioso e Consultivo Tributário

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