Publicado em 30 de maio de 2021 por Barroso Advogados

O mercado imobiliário é o ramo que fomenta grande parte da economia nacional, a qual grandes investidores e incorporadoras utilizam da compra e venda de imóveis como nicho atrativo para auferir lucro. Com isso, há a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido em operações de compra e venda de imóveis.

Visando incentivar o ramo imobiliário, em 2005 foi editada a Lei 11.196/2005, que concedeu a possibilidade da isenção do imposto de renda sobre ganho de capital quando observados alguns requisitos.

Em seu artigo 39 a norma assim dispôs:

Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. (Vigência)

Tão logo, caso o contribuinte utilize o produto de ganho de capital para aquisição de outro imóvel no prazo de até 180 dias estará isento de tributação, observadas as condições acima, quais sejam, imóveis residenciais e em território nacional. Vale ressaltar ainda que a benesse legislativa somente poderá ser utilizada a cada 5 anos.

Frise-se que a norma jurídica é taxativa ao descrever as condições para isenção do imposto de renda sobre ganho de capital na alienação de bens imóveis, contudo, a Fazenda, na ânsia arrecadatória, inovou e destoou totalmente o texto legal.

Isto porque, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 599/2005 determinando que a isenção legal do ganho de capital não poderá ser utilizada para quitação total ou parcial de imóvel já possuído pelo alienante.

Tal instrução normativa foi criada, tendo em vista que os contribuintes utilizam da benesse legal da isenção do imposto para quitação de dívida de imóveis adquiridos através de compromisso de compra e venda, os chamados “imóveis na planta”.

Com o aumento de negociações jurídicas do mercado imobiliário desta natureza, a fiscalização editou a instrução normativa para incluir tal operação na seara de exceções a regra da isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital.

Todavia, trata-se de instrumento normativo inadequado para afastar a isenção do tributo, uma vez que o benefício fiscal advém de lei, tão logo, não poderá uma instrução normativa da Receita Federal incluir requisitos que fogem do que foi determinado pela legislação vigente, o que colide com o princípio constitucional da legalidade tributária.

A legislação é taxativa no sentido de que, a aquisição de outro imóvel residencial no prazo de até 180 dias em território nacional estará isenta do imposto sobre eventual ganho de capital, e não faz qualquer ressalva se este bem possui justo título ou foi adquirido através de instrumento particular de promessa de compra e venda, ou ainda, para quitação de saldo devedor existente.

Tendo em vista as diversas autuações da fiscalização federal neste sentido, o tema chegou ao judiciário sendo pacificada de forma favorável ao contribuinte pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.

No caso do Resp nº 1668268/SP, a Relatora Min. Regina Helena Costa ponderou os requisitos exigidos pela norma para não incidência do tributo, quais sejam: i) tratar-se de pessoa física residente no País; ii) alienação de imóveis residenciais situados em território nacional; e iii) aplicação produto da venda no prazo de 180 dias na aquisição de outro imóvel residencial no País.

Sendo, assim, não há o que se falar de ressalva no tocante a não incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital na venda do imóvel, quando este for utilizado para quitação ou amortização de imóvel que esteja na planta ou o contribuinte possua apenas sua posse através de instrumento particular.

Caso o alienante seja autuado nesta situação poderá recorrer do Poder Judiciário para afastar a cobrança, que é feita pela fiscalização com inclusão de multa de ofício e juros.

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