Publicado em 19 de setembro de 2023 por Suporte Agencia

A alienação fiduciária de bem imóvel em garantia é um instrumento de comum utilização para garantir débitos, em especial mútuo financeiro.

Muito utilizada pelas instituições financeiras, a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia tem sua regulamentação específica firmada pela Lei nº 9.514/97, com suas posteriores alterações e acréscimos.

Esse tipo de negócio jurídico garantidor funciona como contrato acessório. Não há contrato de alienação fiduciária que não tenha a ele atrelado um contrato principal indicando uma dívida, que pode ser tanto para pagamento de dinheiro como para cumprimento de outras obrigações, como a de entregar coisa, de fazer etc.

Contudo, independentemente do que seja o negócio principal garantido, temos que este sempre terá de ser uma dívida líquida e certa, que será devidamente indicada quando da lavratura da escritura da alienação fiduciária registrada em cartório de notas.

A alienação fiduciária pode ser constituída por mero instrumento particular, o que foi consolidado pela sua lei específica, não havendo a obrigatoriedade de aplicação da regra do Código Civil para que seja firmada via instrumento público quando seu valor for superior a 40 salários-mínimos. Isso se demonstra devido à existência de lei específica sobre o tema, com a consequência dela se sobrepor ao regramento geral do Código Civil.

E diante desse instituto, devemos avaliar quando ele é mais favorável para o caso analisado.

A alienação fiduciária é uma garantia legal onde o devedor indica um bem imóvel para garantir um débito existente com um credor, passando de plano a propriedade deste bem imóvel ao credor, que fica na relação como proprietário fiduciário, isto é, consta como proprietário do imóvel o qual não se utiliza.

Em contrapartida, fica o devedor com o direito ao uso, gozo e fruição do bem imóvel dado em garantia fiduciária, ficando com a propriedade resolúvel do imóvel, isto é, caso não pague regularmente a dívida objeto da alienação, a propriedade se resolve (será consolidada integralmente ao credor).

No caso de quitação da dívida pelos meios acordados no contrato principal firmado entre as partes, o contrato acessório da alienação fiduciária é encerrado, tornando-se integral a propriedade do imóvel para o antigo devedor que a detinha apenas da condição resolúvel.

A garantia neste caso, para o credor, é já ter em seu nome e sob sua propriedade o imóvel que servirá de garantia caso o débito principal não seja quitado, tendo ao seu fácil alcance o procedimento extrajudicial para consolidação da propriedade e venda do bem imóvel via hasta pública extrajudicial. Não há, ainda, a necessidade de ajuizamento de demanda judicial para a cobrança do débito objeto do contrato principal firmado entre as partes.

Em detrimento, a Lei da Alienação Fiduciária indica expressamente que, caso consolidada a propriedade, deve o devedor arcar com o pagamento do ITBI dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias (considerando o regramento do Estado de São Paulo), para depois alienar o imóvel pelo valor de avaliação via hasta pública extrajudicial, considerando que o valor de venda do imóvel, qualquer que seja dentro dos padrões do edital publicado, servirá para quitar o débito do contrato principal do qual a alienação fiduciária garantiu.

Ou seja, se o valor de venda do imóvel for inferior ao débito principal, está liberado o devedor e nada há mais como reclamar o credor, nem mesmo via judicial.

Única exceção a esta hipótese do valor do leilão do bem ser o limite de recebimento do credor para a quitação do débito se dá em casos de alienação fiduciária garantidora de contratos de empréstimo de crédito rotativo, que é linha de crédito específica de instituição financeira onde o crédito objeto do contrato de empréstimo e consequente dívida não é fixo, sendo liberado de forma reiterada.

Nesse caso, ainda que extinta a alienação fiduciária com a consolidação da propriedade e venda do bem imóvel, caso ainda existente saldo devedor, poderá o credor prosseguir com cobrança por meios legais, como via judicial, com o contrato principal sendo o objeto discutido.

Se o imóvel for vendido por valor superior ao do débito principal, paga-se o credor, paga-se os custos cartorários, despesas do leilão, despesas registrais e de impostos e, se eventualmente restar algum valor, devolve-se ao devedor, também quitando-se integralmente o débito.

E aí surge a dúvida: para quem é mais viável adotar a garantia via alienação fiduciária?

Quando analisamos sob a ótica do devedor, por exemplo que financia um imóvel e junto à obrigação principal do pagamento se garante a obrigação via alienação fiduciária, o limite da obrigação do devedor será específico no imóvel.

Se for verificada a garantia através de uma hipoteca utilizando esse mesmo imóvel, além do imóvel poder ser alienado via hasta pública para quitação do débito, se eventual saldo devedor restar, poderá a cobrança prosseguir via a constrição de outros bens do devedor até saldar a dívida de forma integral.

Considerando tempos de crise imobiliária, com a queda da avaliação do bem imóvel, leva-se a crer que, para o devedor seria mais favorável a adoção da garantia via alienação fiduciária, enquanto para o credor, valeria mais a pena a garantia via hipoteca do mesmo bem imóvel.

Contudo, há que se sopesar o interesse individual de cada devedor e credor e os riscos do negócio específico, para escolher a garantia que se adequa às partes e ao objeto do débito de forma mais satisfatória, e nada melhor do que uma análise jurídica competente para indicar o caminho mais favorável aos interesses do cliente quando da escolha da garantia estipulada para o negócio estabulado.

Yasmim Secchiero Maroti

Advogada e Sócia da Barroso Advogados Associados, pós-graduada em Lei Geral de Proteção de Dados, pós-graduanda em Direito Imobiliário e Direito Processual Civil.

Quer saber mais sobre o assunto? Ou tirar suas dúvidas com um especialista? Entre em contato conosco e agende uma reunião.