Publicado em 11 de outubro de 2023 por Suporte Agencia

O Imposto sobre transmissão de bens imóveis – ITBI, tem determinado por força legal do Código Tributário Nacional que sua base de cálculo será o valor venal utilizado para fins de apuração do IPTU, ou ainda, pelo valor da transação declarado pelo contribuinte na lavratura do instrumento de transferência.

Todavia, alguns municípios sob o fundamento do princípio da competência tributária, vêm criando normas jurídicas que extrapolam os ditames legais e estabelecem critérios próprios de apuração do ITBI, que acabam onerando demasiadamente o contribuinte em tais operações.

Certo se faz que a base de cálculo do ITBI deve incidir sobre o que foi transmitido no negócio jurídico, pois o valor do tributo deve refletir exatamente a realidade da aquisição. Fato é que a base de cálculo do ITBI, de acordo com o Código Tributário Nacional, é o valor venal do imóvel (artigos 35 a 38)[i], ou seja, a importância pela qual este seria negociado no mercado em condições normais.

Não menos certo é que o valor venal do imóvel para fins de ITBI não se confunde com aquele lançado para fins de IPTU, de modo que a base de cálculo deve corresponder ao valor da transação declarada pelas partes, e impossibilitar a ocorrência de fraude e/ou minoração do valor da venda para suprimir o tributo.

Assim, o valor venal para efeito de ITBI nem sempre coincide com aquele que serve de base para o IPTU, sendo certo que a base, a qual caracteriza o seu real valor de venda, somente ocorrerá quando o imóvel for efetivamente transacionado, gerando, nesse momento, a relação jurídica relativa ao imposto, qual seja: o ITBI.

Caso verificada a possibilidade de irregularidades no lançamento, o município deverá instaurar procedimento administrativo com possibilidade de contraditório pelo contribuinte, e em caso verificada a ocorrência de fraude na apuração do tributo este deverá ser lançado seguindo critérios de ofício por parte da administração pública, nos moldes do [ii]artigo 148 do Código Tributário Nacional.

No entanto, o que não se deve admitir, é o arbitramento unilateral de um valor aleatório, sobreposto ao valor da transação informado pelas partes, sem demonstrar qualquer falha na sua declaração, conforme vem sendo praticado por alguns municípios.

De tal sorte, a jurisprudência dos tribunais vem decidindo de forma positiva aos contribuintes que, em caso de arbitramento de critérios na apuração de base de cálculo do ITBI que divergirem do determinado pelo CTN de forma injustificável, tal lançamento será afastado com possibilidade de repetição de indébito, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Bernardo do Campo – Preliminares rejeitadas – Lei municipal 3.317/1989 -Identificação com a Lei Municipal paulistana nº 14.256/06 e respectivo Decreto Municipal nº 46.228/05, julgados inconstitucionais pelo C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça – Valor venal entendido como aquele em que o imóvel seria negociado à vista, em condições normais de mercado –Sistemática que delega sua fixação prévia ao Poder Executivo – Afronta ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 150, inciso I, da CF/88 –Precedentes do C. Órgão Especial – Teses fixadas pelo E. STJ, que afastam valor venal de referência e desvinculam o imposto de transmissão “inter vivos” do valor venal para fins de IPTU – Aplicação do art. 148 do CTN -Possibilidade – Sentença mantida – Recursos, oficial (considerado interposto)e voluntário da municipalidade, improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022344-46.2022.8.26.0564; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo – 1ªVara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/08/2023; Data de Registro:02/08/2023).

Assim, a competência tributária dos entes federativos deve sempre ser aplicada em consonância ao que determina a legislação, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.

Fonte: https://tributario.com.br/thlira88/da-base-de-calculo-do-itbi-e-a-imposicao-de-criterios-ilegais-pelos-municipios/

[i] Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;  II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:  I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.  § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

[ii] Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Thiago Santana Lira

Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Gestão de Tributos..

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