Publicado em 26 de maio de 2021 por Barroso Advogados

O julgamento da chamada ‘tese do século’, analisado em sede de repercussão geral do Tema nº 69, a qual teve como leading case o RE 574.706, foi encerrado em 13/05/2021 pelo Supremo Tribunal Federal, com a confirmação de que o ICMS não deve compor a base de cálculo o PIS/COFINS.

Além da confirmação da tese fixada, restou determinado que os efeitos da decisão deverão surtir a partir de 13/05/2021, ressalvados os direitos creditórios de contribuintes de que já haviam buscado o judiciário até tal data para discutir a questão, bem como, de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado.

Com isso, a sistemática confirmada pelo STF fortaleceu ainda mais a tese de que o ISS também não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS pela mesma fundamentação, qual seja, a exação não se confunde com faturamento para fins de incidência das contribuições.

Assim como o ICMS, o ISS é mero ingresso financeiro na contabilidade do contribuinte e não se confunde com patrimônio deste para fins de PIS/COFINS, conforme determinado no Artigo 195, I, ‘b’ da Constituição Federal.

O tema já é analisado pela corte do STF através do leading case RE 592616, processo este que determinou repercussão geral tema 118 do Supremo Tribunal Federal em 24/08/2020.

O Relator dos autos, Ministro Celso de Mello, posicionou-se de forma favorável ao contribuinte ao declinar em seu voto que ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS.

Em trecho do seu voto o Relator ponderou da seguinte forma: “Proponho, ainda, a fixação de tese no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).”

Na fundamentação do seu voto o ministro ressaltou as limitações ao poder de tributar de cada ente federativo, a qual na ânsia de arrecadar extrapolam de forma desarrazoada as regras impostas pela constituição federal na fixação de regras tributárias.

Se caso firmada neste sentido, o que provavelmente deverá acontecer, a tese é mais uma grande vitória dos contribuintes que poderão excluir a exação do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, sob a mesma ótica de exclusão do ICMS, uma vez que tais valores não englobam o conceito de receita para determinado na regra matriz dos tributos, sendo simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

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