Publicado em 12 de março de 2025 por Suporte Agencia
HOLDING PATRIMONIAL – DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS E O PROPÓSITO NEGOCIAL NA OPERAÇÃO
Devido à complexidade do sistema tributário, bem como, a insegurança jurídica causada pelo excesso de alterações e interpretações jurisprudenciais, a atividade de empreender no Brasil e acumular patrimônio traz consigo riscos à manutenção da vida saudável de uma sociedade.
Visando mitigar tais riscos, o instituto da Holding Patrimonial é utilizado para melhor divisão do patrimônio, otimização das atividades e contingenciamento do custo tributário na administração dos seus rendimentos, além de mais segurança e praticidade para fins sucessórios.
Importante frisar que o instituto da Holding não se trata de um tipo societário, e sim uma forma de estruturação social da empresa, que poderá ser enquadrada tanto como Sociedade Limitada, S.A. ou EIRELI, sendo criada para administração do patrimônio de pessoa física ou jurídica já integralizado, ou ainda para aquisição de novos bens, além de poder exercer outro tipo de atividade de cunho empresarial.
Assim, a Holding no modelo patrimonial nada mais é do que uma empresa participa de outra sociedade, cuja atividade é a administração do patrimônio de bens móveis ou imóveis incorporados ao seu capital social.
Uma sociedade estruturada no modelo holding tem como principal atividade em seu objeto social a administração dos bens, e os lucros obtidos com este fim serão distribuídos entre os sócios de acordo com a sua participação societária.
Nos termos do artigo 1.007 do Código Civil “(…) o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.”
Ou seja, a norma jurídica prevê expressamente que a sociedade poderá distribuir seus lucros de forma desproporcional à participação de cada sócio, desde que devidamente fundamenta e com previsão no contrato social da entidade.
A vontade dos sócios deve ser priorizada, tanto na forma em que desejam se estruturar, bem como, na disposição sobre a distribuição de lucros e prejuízos obtidos com a sociedade, desde que de acordo com a norma e disposições legais vigentes.
A [i]Constituição Federal garante a todos o exercício da atividade empresarial de forma livre e independente, com valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.
Assim, o exercício da atividade empresarial deverá observar não só o estrito dever da norma legal, como também os princípios que norteiam a sua criação, como exemplo da boa-fé objetiva, sob pena de aplicação de norma sancionadora em caso de fraude, simulação ou conluio em face de terceiros.
No âmbito do Direito Tributário, a interpretação da norma para fins de incidência tributária, necessariamente deverá preceder de lei em sentido estrito, bem como, a presunção de boa-fé do contribuinte, cabendo prova ao contrário da administração pública para aplicação de norma sancionadora.
Neste sentido, o [ii]artigo 118 do CTN dispõe que a administração pública interpretará a norma tributária de acordo com a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.
Conforme explica o [iii]Profº Roque Antônio Carrazza, “(…) simulação é, em apertada síntese, a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros.”
O ato jurídico deverá estar pautado em elementos fáticos que o definam como válidos nos termos do Artigo 170 da Constituição Federal, ou seja, deverá ter seu propósito negocial visando otimizar o exercício da atividade empresarial de forma substancial.
Neste sentido nos ensina o doutrinador [iv]MARCO AURÉLIO GRECO que “(…)o conceito de simulação deve deixar de ser visto como um vício da vontade e passar a ser encarado como um vício de causa, na medida em que a causa, vista dessa perspectiva, é que deve servir de critério para aferir a ocorrência de simulação.”
Com isso, qualquer ato empresarial deverá observar não só a legislação vigente, como também os princípios de boa-fé objetiva, para que a fiscalização não entenda que a operação esteja eivada de vícios para fins de simulação com objetivo de evasão fiscal.
A evasão fiscal, em suma, é a prática simulada e dolosa de qualquer ato do contribuinte com intuito de inibir a incidência tributária, ainda que parcial, na operação.
A contrário sensu, a elisão fiscal é a execução de atos lícitos por parte do contribuinte para fins otimizar sua atividade empresarial, como diminuição no tempo e custo do fluxo logístico, capacitação de mão de obra por meio de benefícios fiscais, dentre outros, que consequentemente alcançará uma economia tributária de forma consequente.
Assim, ainda que a operação esteja de acordo coma legislação vigente, se a execução dos atos não se vislumbrar um propósito para sua existência, certamente a fiscalização a julgará como inconsistente e simulada, com intuito único de evasão fiscal.
Este foi o recente entendimento do [v]Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao manter auto de infração e imposição de multa lavrado pelo fisco estadual exigindo o recolhimento de ITCMD, em distribuição desproporcional de lucros entre os sócios em uma holding patrimonial.
Segundo apurado pela fiscalização, a utilização do método contábil de distribuição desproporcional de lucros, na verdade ocultava negócio jurídico de doação pecuniária da pessoa jurídica em favor dos sócios.
Assim, em sede de recurso de apelação a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a autuação, sob o fundamento de que “(…) doação difere da distribuição desproporcional de lucros lícita em razão da liberalidade espontânea estar presente na primeira situação e o propósito negocial na segunda ausente, no caso, a razão negocial, e presente a liberalidade espontânea, assim considerado o animus donandi, de modo que a transferência do patrimônio da sociedade para os sócios(não administradores à época), ainda que com aparência de distribuição desproporcional de lucros, caracteriza-se como doação”. (g.n).
O julgado é um importante precedente e acende alerta às sociedades estruturadas no formato de Holding Patrimonial, inclusive pela aplicação do instituto do propósito negocial pelo Poder Judiciário, cuja distribuição de lucros de forma desproporcional deve ser previamente analisada de forma multidisciplinar, e assim respaldar as operações jurídicas da entidade empresarial.
[i] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV – livre concorrência;
[ii] Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
[iii] CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de Direito Constitucional Tributário, Ed. Malheiros, 2021
[iv] 28. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3 ed. São Paulo: Dialética, 2011.
[v] APELAÇÃO CÍVEL N° 1089011-58.2023.8.26.0053 – 4ª Câmara Direito Público.
Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, MBA em Gestão Tributária, Contencioso e Consultivo Tributário
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