Publicado em 9 de novembro de 2021 por Barroso Advogados

PARECER SOB CENSURA – DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA AO EMPREGADO QUE SE RECUSAR A TOMAR A VACINA CONTRA A COVID 19.

Conforme já destacado em parecer anterior elaborado em 22 de outubro de 2021, é larga a discussão acerca da possibilidade ou não da demissão por justa causa dos empregados que se recusarem a tomar a vacina da COVID-19.

Conforme lá exposto, entendemos que a empresa tem o dever de adotar todas as medidas cabíveis para garantir aos empregados uma condição de labor saudável, adequando seus documentos de saúde e segurança do trabalho, concedendo EPIs, como máscaras e álcool em gel, bem como adotando as demais medidas de prevenção apontadas pelo poder público.

Entretanto, ao nosso ponto de vista, sendo a recusa a vacinação uma expressão de vontade do individual, bem com que, embora possa ser moralmente questionável, está dentro das garantias individuais estabelecidas pela constituição, não seria possível a demissão por justa causa dos empregados que recusarem a se vacinar.

Corroborando nosso entendimento, o ministério do Trabalho Emprego emitiu no dia 1º de novembro de 2021 a portaria nº 620, que em tese proíbe a demissão por justa causa desses empregados ou a utilização da vacinação como critério em processo seletivo, conforme os parágrafos 1º e 2º do Art. 1º da referida portaria:

• 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.
• 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.

Neste contexto, temos regulação emitida pelo órgão ministerial competente para regular as relações do trabalho corroborando com nosso entendimento pretérito, que neste momento reafirmamos.

Entretanto, é certo que tal portaria nos trás uma série de questionamentos e dúvidas, não se encontrando a questão pacificada na legislação e na jurisprudência.

Já se questiona com veemência a constitucionalidade da portaria em sua forma, uma vez que o Art. 87, inciso II da Constituição Federal apenas permite que os ministros de Estado possam instrumentalizar o cumprimento da lei, não podendo criar legislação nova, usurpando poderes do legislativo.

Ainda, questiona-se também a constitucionalidade da portaria no tocante ao seu conteúdo, uma vez que a Constituição Federal garante em seu Art. 7º, inciso XXII que aos empregados será garantida a segurança e saúde em suas atividades empregatícias, dessa forma, impedindo que os Empregadores confiram se os Empregados estão ou não vacinados, a portaria na prática estaria impedindo o cumprimento do mencionado inciso.

Em continuidade, discute-se muito a aplicabilidade da portaria, uma vez que, como regulação emitida pela Ministério do Trabalho, essa vincularia apenas os órgãos do poder executivo, não podendo esta ser imposta ao poder judiciário e ao Ministério Público do Trabalho, o que certamente mitiga a eficácia da medida, vez que são estes os órgãos que fiscalizam e decidem se a justa causa é lícita ou não.

Apesar de publicada a poucos dias a portaria já deu ensejo a propositura de ações de inconstitucionalidade no STF propostas por partidos políticos, sendo que, diante das questões técnicas acima citadas, há grande chance de que o STF declara inconstitucional a medida.

Independente do que aconteça, é certo que a questão está longe de ser resolvida, sendo necessário que haja a consolidação da jurisprudência sobre o tema, ou a criação de lei que regulamente a situação, sendo certo que ambos os casos levarão tempo.

Ante todo o exposto, tendo como medida a precaução, mantemos nosso entendimento anterior de que a dispensa por justa causa devido a não vacinação é arriscada, podendo ensejar a reintegração futura do empregado, e, portanto, orientamos a não realizar tal medida.

Por fim, é imperioso reiterar ser indispensável que a empresa tome todas as medidas de saúde e segurança já destacadas no parecer anterior mencionado, o que, em não sendo feito, certamente acarretará prejuízos mais severos do que demissão ou não de um empregado reticente a vacina.

Ficamos à disposição para eventuais esclarecimentos, ressaltando que, pela falta de pacificação e repercussão do assunto, qualquer decisão que se tome referente a demissão ou outras medidas relacionadas ao não vacinado seja antecipadamente consultado junto ao especialista jurídico para mitigar os riscos.

Dr. Guilherme Fernando de Almeida Moraes

 Advogado, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho – EPD-SP, Professor Assistente na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – Prática em Direito do Trabalho, Sócio em Barroso Advogados Associados.

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