Publicado em 10 de maio de 2021 por Barroso Advogados

O Estado de São Paulo vem exigindo nas declarações e recolhimento do ITCMD, a utilização de valor divergente ao que determina tanto a Constituição Federal, como a legislação especial do imposto.

Inicialmente, importante destacar que o Imposto por Transmissão de ‘causa mortis’ e doações – ITCMD, é exigido na transferência não onerosa de bens e direitos a terceiros, seja através de doação entre vivos ou na abertura de sucessão em favor do herdeiro, com fundamento no artigo 155, I e § 1º da Constituição Federal e artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.

Em matéria de Direito Tributário, a Constituição Federal determina que caberá a lei Complementar estabelecer as normas gerais sobre definição de tributos e de suas espécies, além de base de cálculo e alíquotas a serem aplicadas aos contribuintes.

Assim, o Estado de São Paulo editou Lei denominada Regulamento do ITCMD – Lei nº 10.705/2000, a qual em seu artigo 9º dispõe que a base de cálculo do imposto será o valor venal do bem ou direito transmitido em favor do Herdeiro ou Donatário. Em caso de transmissão de bem imóvel urbano, este valor não poderá ser menor do que o fixado pelos municípios para fins de cobrança do IPTU, conforme exposto no artigo 13, I da mesma norma legal.

Nota-se que a situação acima observou estritamente o que determina a constituição federal, e fixou de forma taxativa qual valor deverá ser considerado para fins de base de cálculo do ITCMD.

Contudo, em 2009 o Estado de São Paulo editou o Decreto nº 55.002/2009 e alterou o texto legal fixado pelo Regulamento do ITCMD, e assim a base de cálculo do imposto passou a ser exigida da seguinte forma:

“(…) urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.” DECRETO Nº 55.002, DE 9 DE NOVEMBRO DE 2009.

Importante frisar que, o valor venal para efeito de ITBI nem sempre coincide com aquele que serve de base para o IPTU, sendo certo que a base, onde caracteriza o seu real valor de venda, somente ocorrerá quando o imóvel for efetivamente transacionado, gerando, nesse momento, a relação jurídica relativa ao imposto, qual seja: o ITBI.

Todavia, alguns municípios ao legislar no tocante a ITBI elaboram fórmulas e parâmetros individuais denominados de “valor mínimo apurado”, “valor venal de referência”, dentre outras nomenclaturas, que na maioria das vezes superam tanto o valor de transmissão declarados na escritura de compra e venda do bem, quanto no valor venal para fins de IPTU.

A aplicação da base de cálculo é realizada pelos municípios de forma compulsória, ou seja, o ente ignora o valor declarado na operação de compra e venda, bem como, o valor venal para fins de IPTU, e aplica valor considerado como “de mercado” para fins de exação do ITBI que certamente não acompanha os indexados no mercado imobiliário, e é o mesmo critério que o Estado de São Paulo pretende aplicar para fins de ITCMD com fim unicamente arrecadatório.

Todavia, tal prática colide com o princípio constitucional da legalidade, haja vista que alterou a base de cálculo do tributo através de Decreto, instrumento normativo este que não deve ser utilizado para definição de base de cálculo de tributo.

A modificação da base de cálculo por parte do Estado de São Paulo, necessariamente, acarretará a majoração do imposto a ser pago pelo contribuinte, o que somente poderá ser realizado através de lei, assim disposto pela Constituição Federal e no CTN.

Caso o ITCMD seja exigido de tal forma, o contribuinte poderá se valer do Poder Judiciário através de medida judicial cabível, tanto para a correta aplicação da base de cálculo ou eventual restituição de valores pagos à maior, uma vez que há precedentes favoráveis no tocante ao tema.

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