Publicado em 13 de março de 2023 por Suporte Agencia

Em decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a liminar concedida pelo Min. Luiz Fux foi confirmada para fins de manutenção da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

A decisão foi proferida nos autos da ADI 7.195 ajuizada pelos Estados, que tem por objetivo a manutenção da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, com a suspensão da eficácia a Lei Complementar nº 194/2022.

Os contribuintes ajuizaram diversas ações no poder judiciário no intuito de obter a restituição do ICMS pago a maior no consumo de energia elétrica, sob o fundamento da inclusão indevida na base de cálculo do imposto das Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).

Segundo a tese apontada, a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS ultrapassa os limites legais da regra matriz de incidência do imposto, qual seja a circulação de energia elétrica, cabendo ao contribuinte o direito à restituição.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) através de julgamento em sede de repetitivo (Tema 986), determinou a suspensão de todas as ações ajuizadas pleiteando o direito de restituição dos valores pagos a maior com a exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS.

Assim, de forma paralela os Estados e União discutiam a exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS sem afetação dos cofres públicos, pois caso se confirmasse a vitória dos contribuintes no Poder Judiciário o ato pode levar um rombo de até R$ 340 bi aos Estados.

Assim, em [i]sede liminar nos autos da ADI 7.195 o Relator Min. Luiz Fux havia determinado a suspensão da eficácia a Lei Complementar nº 194/2022, que previa a exclusão a TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS da energia elétrica, sob o fundamento de que a União extrapolou sua competência ao definir sobre base de cálculo de tributo, cuja competência e dos Estados.

Vale ressaltar que, o dispositivo legal era o principal fundamento para concessão de medida liminar autorizando a exclusão das tarifas em sede de ações movidas pelo contribuinte.

Com a maioria dos votos no Plenário do Supremo, os ministros votaram no mesmo sentido da liminar concedida para fins de inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS da energia elétrica.

Apenas os ministros André Mendonça e Gilmar Mendes divergiram dos demais, ressalvando o último que [ii]“não se trata simplesmente de retirar toda a TUST e a toda a TUSD da base de cálculo do ICMS, pois as tarifas comportam diferentes elementos dentro de si –  como transporte, perdas, encargos e outros – e que a análise do tema é “tarefa hercúlea e extremamente técnica”.

Mesmo com os votos divergentes, [iii]o plenário foi unânime quanto a suspensão do dispositivo legal até encerramento do grupo de trabalho previsto na cláusula 4ª do acordo homologado pelo STF na ADPF 984 e na ADI 7.191.

[i] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=502190&ori=1

[ii] https://www.conjur.com.br/2023-mar-06/stf-confirma-inclusao-encargos-setoriais-energia-icms

[iii] https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-maioria-confirma-liminar-e-mantem-tust-tusd-na-base-do-icms-03032023

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Gestão de Tributos.

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