Publicado em 31 de maio de 2022 por Suporte Agencia

O sistema de substituição tributária consiste na antecipação por um dos entes da cadeia produtiva de toda carga tributária incidente, que visa a otimização do processo arrecadatório e fiscalizatório, cabendo o direito à crédito caso ocorra recolhimento a maior.

No início da cadeia produtiva a base de cálculo é pré-fixada pela legislação, levando em consideração valores de forma presumida que irão incidir nas demais etapas, o que pode gerar tributo recolhido a maior no preço final efetivamente praticado.

Além da sistemática violar o artigo 142 do CTN pela iliquidez no cálculo do montante do tributo devido, o que infringe a própria regra matriz do lançamento, muitas vezes a base de cálculo utilizada pelo varejista na revenda do produto ao consumidor final difere da presumida na substituição tributária.

Assim, o Supremo Tribunal Federal – STF ao analisar recursos de contribuintes pleiteando o direito à créditos de PIS/COFINS recolhidos a maior, por ocasião do regime de substituição tributária, em sede de repercussão geral fixou a seguinte tese pelo Tema 228:

“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”

Com a fixação da tese, muitos contribuintes varejistas estão buscando o judiciário para pleitear o direito à crédito de PIS/COFINS na revenda de cigarros, a qual é sujeita ao regime da substituição tributária.

Tendo em vista o caráter seletivo do produto, a legislação permite que o ente tributante determine base de cálculo elevada na saída pelo fabricante, a qual implica na multiplicação do preço fixado na venda pelos coeficientes de 3,42 e 2,9169, respectivamente, conforme previsto no artigo 62 da Lei 11.196/2005.

Todavia, ao analisar os valores praticados nas operações destinadas ao consumidor final, que normalmente é tabelado, há um aumento injustificado da base de cálculo utilizada na apuração do PIS/COFINS devido, o que gera o direito à crédito por parte dos varejistas.

Assim, o contribuinte poderá requerer a restituição dos valores com fundamento no artigo 150, § 7º da Constituição Federal, bem como, a tese fixada pelo STF que garante o direito à crédito, caso ocorra recolhimento a maior de PIS/COFINS no regime de substituição tributária.

A própria Procuradoria da Fazenda Nacional expediu parecer normativo nº 2592/2021, declinando pela não apresentação oposição quanto às ações em que visem a restituição de créditos desta natureza.

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Gestão de Tributos.

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