INTERDEPENDÊNCIA E GRUPO ECONÔMICO – QUANDO A ESTRUTURA SOCIETÁRIA GERA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

A crescente sofisticação das estruturas societárias tem ampliado o debate sobre os limites da responsabilidade tributária entre empresas que atuam de forma integrada, assim, a caracterização de grupo econômico pode ultrapassar a mera estrutura societária, especialmente quando há interdependência entre empresas.

Nesses casos, a responsabilidade tributária pode ser estendida, tornando primordial a análise dos vínculos existentes, e compreender os critérios utilizados para essa caracterização é essencial para prevenir riscos fiscais e garantir maior segurança jurídica à operação.

O Código Tributário Nacional estabelece que a legislação poderá atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, ou ainda, a solidariedade entre pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal.

Neste sentido, é primordial que na análise do caso concreto estes requisitos estejam alinhados, qual seja, a expressa disposição legal ou interesse comum na situação que constitua o fato gerador, ou seja, todo planejamento tributário ou reorganização societária será lícito até que a fiscalização comprove o contrário.

Contudo, a boa-fé do contribuinte é requisito primordial de qualquer ato jurídico, seja ele de natureza tributária ou societária, e a prática de qualquer operação com objetivo claro de evitar ou ocultar o fato gerador tem natureza de evasão fiscal, com a aplicação das sanções previstas em lei.

O ato jurídico deverá estar pautado em elementos fáticos que o definam como válidos nos termos do Artigo 170 da Constituição Federal, ou seja, deverá ter seu propósito negocial visando otimizar o exercício da atividade empresarial de forma substancial.

Neste sentido nos ensina o doutrinador MARCO AURÉLIO GRECO que “(…)o conceito de simulação deve deixar de ser visto como um vício da vontade e passar a ser encarado como um vício de causa, na medida em que a causa, vista dessa perspectiva, é que deve servir de critério para aferir a ocorrência de simulação.”

Com isso, qualquer ato empresarial deverá observar não só a legislação vigente, como também os princípios de boa-fé objetiva, para que a fiscalização não entenda que a operação esteja eivada de vícios para fins de simulação com objetivo de evasão fiscal.

A evasão fiscal, em suma, é a prática simulada e dolosa de qualquer ato do contribuinte com intuito de inibir a incidência tributária, ainda que parcial, na operação.

A contrário sensu, a elisão fiscal é a execução de atos lícitos por parte do contribuinte para fins otimizar sua atividade empresarial, como diminuição no tempo e custo do fluxo logístico, capacitação de mão de obra por meio de benefícios fiscais, dentre outros, que consequentemente alcançará uma economia tributária de forma consequente.

Ainda que a operação esteja de acordo coma legislação vigente, se a execução dos atos não se vislumbrar um propósito para sua existência, certamente a fiscalização a julgará como inconsistente e simulada, com intuito único de evasão fiscal.

Temos assim que o planejamento tributário realizado sem objetivo substancial tende a ser desenquadrado pela fiscalização, qual seja, aquele que não possui lastros ou propósito negocial em de fato otimizar a operação empresarial.

Percebe-se que há uma linha tênue e subjetiva neste sentido, a qual a comprovação de fraude, dolo ou simulação é essencial para descaracterizar uma operação societária por parte da fiscalização tributária.

Assim, um ato que corriqueiramente vem sendo desenquadrado pela fiscalização é a inclusão de empresas que tenha identidade de quadro societário, ou ainda, exista vinculação direta na cadeia produtiva.

Pertencer ao mesmo grupo econômico de uma empresa com passivo fiscal não é motivo suficiente, por si só, para redirecionamento da cobrança por desconsideração da personalidade jurídica, sendo necessária comprovação de ato fraudulento na operação analisada.

A jurisprudência dos tribunais regionais federais e do próprio Superior Tribunal de Justiça, ao examinar pedidos de redirecionamento fundada em grupo econômico de fato, atribui peso decisivo a elementos como identidade de administradores, comunhão de interesses na condução dos negócios e ausência de segregação real entre as estruturas de gestão das sociedades envolvidas.

Neste sentido, fora das hipóteses de responsabilidade de terceiros previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, e fora dos casos de identificação prévia na Certidão de Dívida Ativa, o redirecionamento de execução fiscal contra pessoa jurídica distinta da devedora original depende da comprovação de abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do Código Civil.

Ademais, é imprescindível a instauração do incidente apartado para desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil, não cabendo o redirecionamento direto no bojo da execução fiscal, sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça com determinação de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema.

Ou seja, deve haver uma perfeita harmonia entre o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, e a expressa disposição legal.

A ânsia arrecadatória do fisco não pode se sobrepor ao que determina a norma jurídica e sua perfeita interpretação sobre o fato jurídico, sendo certo que a boa-fé do contribuinte sempre será o ponto de partida em qualquer operação, cabendo a fiscalização a prova do ato fraudulento ou abusivo, sendo assim, uma assessoria jurídica preventiva em planejamento tributário é primordial na mitigação de tais riscos.

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[i] Art. 124, 128, 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

[ii] 28. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3 ed. São Paulo: Dialética, 2011.

[iii] Tema Repetitivo nº 1.209 – REsp 1.775.269/PR

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Aduaneiro, MBA em Gestão Tributária.

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