Publicado em 1 de dezembro de 2022 por Suporte Agencia

O Supremo Tribunal Federal – STF definiu que são constitucionais os dispositivos previstos nas Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, no tocante ao princípio da não-cumulatividade previstos no artigo 195 da Constituição Federal, para fins de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS.

O julgamento teve como base o leading case RE 841979 analisado em sede de repercussão geral do Tema 756, julgado pelo plenário virtual, com relatoria do Ministro Dias Toffoli.

O Artigo 195 da Constituição Federal em seu parágrafo 12º, determina o princípio da não cumulatividade das contribuições do PIS e a COFINS, cabendo a legislação ordinária a definir os parâmetros na sua incidência.       

Já a legislação ordinária das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 determinam que a base de cálculo das contribuições será o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, excluindo-se de forma taxativa apenas os itens nelas previstas.

No tocante ao conceito de receita, o [i]Profº Geraldo Ataliba pondera que: “O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é uma entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe.”

Assim, durante anos milhares de demandas judiciais entupiram o Poder Judiciário para discussão sobre o conceito de insumo necessário à atividade empresarial, para fins de aproveitamento como crédito e a sua exclusão da base de cálculo das contribuições, em consonância ao princípio constitucional da não-cumulatividade, a qual os dispositivos infraconstitucionais e instruções normativas da Receita Federal estariam colidindo com a norma magna.

Anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já havia se manifestado no sentido de que, o conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS [ii]“deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

No tocante a constitucionalidade dos dispositivos, uma vez que se trata de matéria que ultrapassa a competência daquela corte, o tema foi remetido ao STF.

Para tanto, trata-se de julgamento que traria reflexos impactantes à economia nacional, pois caso fosse entendido da forma pretendida pelos contribuintes, qual seja, insumo ser toda e qualquer aquisição de bens e serviços para desenvolvimento da atividade empresarial, representaria um [iii]rombo de R$ 472,7 bilhões nos cofres da União.

Assim, o STF entendeu pela constitucionalidade dos dispositivos que delimitam as receitas para fins de créditos de PIS-COFINS previstos nas Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 fixando as seguintes teses:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.

Ademais, o voto do Min. Relator Dias Toffoli ponderou que,[iv] “o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”.

Nota-se que o principal dispositivo que fundamentou o julgamento foi a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO, ou seja, trata-se de julgamento com viés estritamente político e econômico, que na verdade apenas seguiu o entendimento anteriormente exarado pelo STJ.

Ou seja, ainda que o princípio constitucional da não-cumulatividade seja inerente à contribuições de PIS/COFINS, o seu entendimento não poderá ser amplo e genérico para aproveitamento de créditos derivados dos seus insumos, cabendo análise da fiscalização aos critérios de essencialidade ou relevância.

No tocante ao direito à crédito de PIS/COFINS pela não-cumulatividade das contribuições, o Prof. Paulo de Barros Carvalho aponta que: [v]“a relação jurídica de direito a crédito (também denominado “abatimento e desconto”) nasce com eficácia do fato da aquisição de bens e serviços e da sujeição a despesas relacionadas com a atividade do contribuinte.”

Assim, o binômio “essencial” e “relevante” na prática são sinônimos se analisarmos que insumos são adquiridos e revertidos para o exercício da atividade empresarial, cabendo apenas a fiscalização analisar eventuais excessos cometidos pelo contribuinte na sua classificação na intenção de suprimir o tributo.

[i] “Estudos e pareceres de Direito Tributário”, in Revistas dos Tribunais, São Paulo, vol. I, p.81.

[ii] REsp n. 1.221.170/PR – Min. Regina helena Costa.

[iii] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/11/26/stf-unio-evita-derrota-bilionria-sobre-pis-e-cofins.ghtml

[iv] RE 841979

[v] CARVALHO, Paulo de Barros – Direito Tributário, Linguagem e Método. 5ª Edição. Ed. NOESES. P. 831.

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Gestão de Tributos.

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