TEMA 1348 STF – IMUNIDADE DE ITBI NA TRANSFERÊNCIA DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL

Por 8 votos a 2, o STF garantiu a imunidade de ITBI na integralização de capital social através de bens imóveis, independente da atividade exercida pela empresa, salvo em casos de fraude, simulação e limitados as regras definidas no Tema 796 da suprema corte.

Através do Leading case RE 1.495.108, julgado em sede de repercussão geral, uma empresa que atua como administradora de bens próprios questionava o alcance da imunidade de ITBI, em casos de integralização de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica, com escopo de aumento do capital social.

O [ii]artigo 36 do Código Tributário Nacional – CTN, elenca as ocasiões em que não há incidência de ITBI, e dispõe taxativamente sobre a “incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”.

Contudo, o [iii]artigo 37 da norma prevê a tributação quando pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, sendo considerada “atividade preponderante” aquela superior a 50% da receita nos últimos 2 anos.

Em análise ao disposto na Constituição Federal, o [iv]artigo 156, §2º I prevê expressamente o texto do artigo 36, sendo que o disposto do artigo 37 partiu originalmente do próprio CTN, desta forma, a discussão parte do princípio de que se uma norma infraconstitucional poderia limitar o texto constitucional.

Ainda que caiba a legislação complementar a regulamentação do tributo, esta norma não poderá estender ou suprimir imunidade com previsão expressa na constituição federal.

Analisando a norma do artigo 36, entende-se que o legislador teve como escopo afastar a tributação do ITBI quando o sócio pretende integralizar o capital social de sociedade através do seu bem, operação esta puramente de transferência, sem qualquer prestação inter-vivos.

Neste sentido, a operação foge da hipótese de incidência do ITBI, qual seja, transferência de bens imóveis, envolvendo “inter vivos” e de forma onerosa.

Nesta linha de raciocínio seguiu o voto do Ministro Edson Fachin, a qual pontuou que a imunidade buscou-se viabilizar a transferência de patrimônio do sócio, com escopo de aumentar sua participação societária, e assim otimizar seus custos na operação.

A situação diverge de operações societárias que envolvam fusão, incorporação e cisão, já que estas nestas ocasiões certamente há prestações pecuniárias envolvidas, sendo este o entendimento do legislador ao dispor ao artigo 37, ainda que tenha incluído a pura integralização do capital social no texto legal do CTN. Neste sentido, o alcance da imunidade nestas situações estimula a livre iniciativa e desenvolvimento econômico.

Vale destacar que, a situação não abarca atos praticados com objetivo de fraude, dolo ou simulação, para fins de evasão fiscal, cabendo ao Município competente a abertura de procedimento administrativo para comprovação dos referidos atos.

Ademais, a imunidade também não alcança o entendimento fixado no julgamento do [v]Tema 796 – STF, que limitou a prerrogativa somente ao valor de fato integralizado ao capital social, e sua incidência sobre a diferença eventualmente declarada como patrimônio da sociedade

Em suma, somente o valor declarado pelo sócio para fins de integralização do capital social através dos seus bens, que serão incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica com imunidade de ITBI.

A decisão é um importante marco para empresas de administração de bens, trazendo maior segurança jurídica e transparência nas operações societárias, evitando assim abusos dos Municípios na exigência indevida do ITBI.

Texto livre de I.A.

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[i] https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6929423

[ii] Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: (…) I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

[iii] Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.      § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

[iv] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…) § 2º O imposto previsto no inciso II: I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

[v] https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciarepercussao/tema.asp?num=796

Thiago Santana Lira – Advogado Sócio em Barroso Advogados Associados, Especialista em Direito Tributário e Aduaneiro, MBA em Gestão Tributária.

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